A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, mantendo a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, reconhecendo o chamado "tráfico privilegiado". O acórdão manteve decisão do Ministro Ribeiro Dantas, que havia concedido habeas corpus de ofício.
As instâncias ordinárias haviam afastado a aplicação da causa de diminuição de pena, sustentando que o réu seria criminoso habitual e que faria do tráfico seu meio de subsistência, com base na existência de outro processo em curso pelo crime de tráfico, sem trânsito em julgado; nas palavras dos policiais ouvidos como testemunhas, que teriam dito que o local onde o réu foi detido era conhecido ponto de tráfico controlado pelo crime organizado; pelo fato de o réu não exercer ocupação lícita; e pela quantidade e variedade de drogas apreendidas.
O relator, Ministro Ribeiro Dantas, apontou que "os policiais presumiram que o paciente integraria organização criminosa, sob o argumento de que não haveria como alguém comercializar entorpecentes no Aglomerado Vila Mãe dos Pobres sem autorização da liderança do tráfico local, o que não foi corroborado por qualquer outro elemento concreto ou prova apontada pelo juízo originário, sendo a referida fundamentação inidônea para se concluir que aquele integra organização criminosa.".
Asseverou, ainda, que "o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.".
O voto também trouxe argumentos no sentido de que a condição de desempregado do réu, por si só, não é suficiente para o reconhecimento de habitualidade delitiva ou envolvimento com crime organizado, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. No mesmo sentido, aduziu que a natureza e quantidade de drogas, isoladamente consideradas, não são idôneas para afastar o reconhecimento do "tráfico privilegiado", seguindo precedentes do próprio Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
Ao final, foi aplicado ao réu a causa de diminuição em seu grau máximo de dois terços. O voto do relator foi seguido à unanimidade pela Quinta Turma.
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