A percepção de nervosismo do averiguado por parte de agentes públicos é dotada de excesso de subjetivismo e, por isso, não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita para fins de busca pessoal.
Com esse entendimento 6ª Turma do STJ absolveu um homem condenado à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial aberto, sendo substituída por multa e uma pena restritiva de direitos, devido à apreensão de 6,61g de crack.
O artigo 244 do Código de Processo Penal, ao tratar sobre a busca pessoa, afirma que:
Art. 244.A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Desse modo, a execução da busca pessoal sem mandado, como medida autônoma, depende da presença de fundada suspeita da posse de objetos que constituam corpo de delito.
Como a lei exige fundada suspeita, não é suficiente “a mera conjectura ou desconfiança sobre tal posse”, sendo necessário que a suspeita esteja “amparada por circunstâncias objetivas que permitam uma grave probabilidade de que sejam encontradas as coisas mencionadas pela lei” (GOMES FILHO, Antonio Magalhães; TORON, Alberto Zacharias; BADARÓ, Gustavo Henrique (org.) Código de processo penal comentado. 4ª ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2021).
No presente caso, as drogas só foram descobertas pelos policiais, porque ao patrulharem em local conhecido como ponto de vende de drogas, perceberam que o réu demonstrou "claro nervosismo" quando avistou a viatura.
A Defensoria Pública alegou a nulidade da apreensão e da prisão sob o argumento de que os policiais não possuíam qualquer fundamentação idônea e concreta para realizarem a abordagem e a busca pessoal. Logo, a busca pessoal teria sido ilegal porque não havia “fundada suspeita” contra o réu.
A Relatora do Recurso Especial, ministra Laurita Vaz, observou que a percepção de nervosismo por parte do agente policial, ainda que posteriormente confirmada pela apreensão de objetos ilícitos, é dotada de excesso de subjetivismo e, por isso, não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita, que exige mais do que mera desconfiança por parte dos agentes públicos. Além disso, não houve a indicação de que, no momento da abordagem, havia dado concreto indicativo de fundada suspeita apta a autorizar a medida invasiva.
Com isso, concluiu pelo provimento do Recurso Especial, "a fim de anular as provas obtidas ilicitamente, bem como as provas delas decorrentes e, em consequência, absolver o Recorrente, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal".
No mesmo sentido já decidiu a 5ª Turma do STJ:
Na hipótese, não houve a indicação de nenhum dado concreto e objetivo sobre a existência de justa causa para autorizar a busca pessoal, visto que a simples existência de denúncia anônima sobre o deslocamento de pessoas para o local dos fatos no intuito de exercerem a venda de drogas, bem como o fato de que o suspeito aparentava suposto nervosismo diante da aproximação dos policias (parâmetro subjetivo dos agentes policiais), não constituem fundamento idôneo para autorizar a busca pessoal, o que impõe o reconhecimento da ilicitude da prova obtida com a medida invasiva, bem como das provas dela derivadas.
STJ. 5ª Turma. AgRg no AgRg no HC n. 706.522/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 22/2/2022.